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La constructora brasileña Odebrecht ingresó este martes 4 de febrero una demanda ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) en contra el Estado Peruano por la cancelación de la concesión del ahora paralizado proyecto Gasoducto Sur Peruano.
Según el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), la demanda interpuesta por Odebrecht contra el Estado peruano incluye la exigencia de una indemnización por más de US$ 1,200 millones.
La concesión del proyecto a cargo del concesionario liderado por Odebrecht había sido cancelada por el Estado peruano luego de que la empresa brasileña, que ya estaba envuelta en el escándalo de corrupción Lava Jato en Brasil, no había podido acreditar el cierre financiero que le permitiría contar con los recursos necesarios para continuar con la construcción el gasoducto sur peruano.
La cancelación de la concesión fue anunciada el 23 de enero del 2017. Para hacerlo, el Gobierno aplicó la cláusula 6.5 del contrato de concesión que fija el plazo para el cierre financiero ("a más tardar 20 meses de la fecha de cierre") y la 6.7, la cual establece que en caso el concesionario no acredite el cierre financiero al término de los plazos establecidos, el concedente (el Estado) queda facultado a declarar la terminación de la concesión por causa imputable al concesionario, y para ejecutar la garantía de fiel cumplimento al 100% (que era por US$ 262 millones).
Una vez anunciada la terminación de la concesión se abrieron dos interpretaciones sobre lo que podría ocurrir que ahora cobran importancia ante la denuncia efectuada por Odebrecht ante el Ciadi.
Interpretación del consorcio liderado por Odebrecht
Desde el ex concesionario se considera que lo que corresponde es aplicar la cláusula 20, que es la encargada de regular la “terminación de la concesión y transferencia de los bienes de la concesión”. Esta cláusula establece las causales de terminación y los pasos a seguir luego, como nombrar a un interventor, la forma en que se llevará adelante la nueva subasta y la entrega de bienes a la concesionaria.
Por ejemplo, la cláusula 20.4.1 señala que, ocurrida la terminación del contrato, el concedente nombrará a un funcionario para que actúe como interventor del consorcio GSP.
En tanto, la cláusula 20.4.2 señala que el concedente, a través del interventor, convocará a una subasta pública para la transferencia de la concesión y que los bienes de la concesión serán transferidos al Estado y entregados al nuevo concesionario como conjunto cuando el nuevo concesionario haya pagado lo ofertado en la subasta.
La cláusula 20.4.3 establece tres posibles subastas a realizarse en un plazo máximo de un año. Para la primera subasta, el precio de referencia es el 100% del valor contable. Si no se presentaran postores la segunda subasta sería por 85% del valor contable.
La tercera subasta, en caso nuevamente no hubiera postores, sería al 72.25%. En última instancia si no hubiera subasta, el Estado tendría que pagar el 72.25% del valor contable de los activos.
Finalmente, la cláusula 20.5 señala que si no se adjudica el proyecto a un nuevo concesionario en el plazo de un año, el Estado deberá pagarle al concesionario el valor contable de los bienes o el monto base de la última subasta realizada (lo que sea menor).
Interpretación del Estado peruano
Esta postura del concesionario fue incluso compartida de alguna manera por cierto sector del Gobierno que afirmaba que el contrato de concesión tiene varios candados, advirtiendo que de no realizarse el cierre financiero, lo que se tiene que subastar es el contrato mismo.
Finalmente, la interpretación del Gobierno fue que la cláusula 20 no era aplicable. Así, pues, en más de una ocasión diversos voceros del Ejecutivo han considerado que la transferencia de la concesión no tiene que hacerse bajo los mismos términos en que se encuentra la actual.
Es más, por ello se eliminó el Cargo por Afianzamiento de Seguridad Energética (CASE), que formaba parte del esquema de ingresos garantizados del proyecto.
Si se revisa toda la cláusula 20, la forma de redactar y los supuestos hacen referencia a que la concesión ya esté operando (por eso establece los criterios de la nueva subasta), quizá por ello el no conseguir el cierre financiero no es considerado una causal de terminación dentro de la cláusula 20.
Esta interpretación ya fue esbozada por el Ejecutivo al dictar el Decreto de Urgencia 001-2017 "Dictan medidas urgentes y excepcionales para preservar el valor de los bienes de la concesión del proyecto 'Mejoras a la Seguridad Energética del País y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano'".
En los considerandos del D.U. se lee: "Que, ni el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos aprobado mediante Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, ni el Contrato de Concesión contemplan las acciones que deberá adoptar el Estado Peruano, en su calidad de Concedente, en el supuesto que la concesión termine antes de la puesta en operación comercial".