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En abril del 2022, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi (Resolución 014-2022/CLC-INDECOPI) sancionó -en primera instancia administrativa- con una multa de S/17.2 millones a Cencosud Retail Perú S.A., Hipermercados Tottus S.A., Makro Supermayorista S.A. y Supermercados Peruanos S.A. por -se argumentó en ese momento- concertar los precios en el mercado de comercialización de pavo entero marca San Fernando a nivel nacional durante campañas navideñas pasadas (el supuesto “cártel del pavo”). La sanción también incluye a la empresa San Fernando por haber facilitado este acuerdo.
En ese momento, se conoció que la infracción consistió en la fijación de un precio mínimo del pavo entero, respecto del cual las empresas alineaban sus precios para mantenerlos elevados artificialmente durante los meses de diciembre, entre 2009 y 2016 que abarcó el acuerdo, según declaraciones, correos electrónicos e información económica obtenida por la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia.
Sin embargo, ahora se resuelve declarar la “nulidad parcial de la Resolución 048-2020/ST-CLC-INDECOPI del 9 de diciembre de 2020 (...) en los extremos que dispuso”. Es decir, se declaró la nulidad de la resolución de inicio, que dio pie después a la sanción antes mencionada en el 2022.
¿Qué es lo que se da por nulo? La Resolución 048-2020/ST-CLC-INDECOPI consideraba el inicio de un procedimiento sancionador contra los supermercados mencionados “por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación de precios en el mercado de comercialización de pavo entero San Fernando a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2009 a 2016 (...)”.
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Además, dicha resolución, dio luz verde inicio de un procedimiento administrativo sancionador contra San Fernando por su presunta participación como planificador, intermediario o facilitador, entre los años 2015 y 2016, “de la presunta práctica colusoria horizontal (...)”.
Los argumentos
¿Qué argumento se uso para declarar esta nulidad parcial? La razón es que los hechos que sustentaron el inicio del procedimiento sancionador “no corresponden a una presunta práctica colusoria horizontal intermarca entre los autoservicios para fijar el precio de venta del pavo entero San Fernando a nivel nacional durante el periodo investigado, que se encuentre sujeta a la prohibición absoluta y que habría sido facilitada por San Fernando”.
Sino que en realidad “estos hechos estarían referidos a la imposición de un precio mínimo para la reventa del referido producto al consumidor final por parte de San Fernando, por lo que se trataría de una restricción vertical sujeta a la regla de la razón”.
Como se lee en la sumilla de la resolución de Indecopi, una de sus principales razones se sustenta en cómo se inició la investigación, basado en la diferencia entre las prácticas colusorias horizontales y verticales.
Cabe recordar que de acuerdo con la Ley de Libre Competencia, Indecopi sanciona tres tipos de conductas: las conductas de abuso de posición de dominio, las prácticas colusorias horizontales y las prácticas colusorias verticales.
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Sobre las horizontales, son prácticas que se realizan entre empresas que participan en un mismo mercado y compiten entre ellas, buscando distorsionar o falsear la competencia. De estas conductas, algunas son consideradas como las más dañinas y una de las más conocidas es la fijación de precios por parte de los competidores, pero también hay otras como el reparto de mercado, clientes o zonas geográficas, así como licitaciones colusorias, etcétera.
Las verticales son conductas específicas que resultan de acuerdos entre empresas que están ubicadas en distintos niveles de la cadena de producción o distribución. Debe estar involucrada una empresa con posición de dominio.
“En tal sentido, dado que los hechos materia de imputación por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia no podían calificar como una presunta concertación entre agentes competidores para fijar el precio de venta del pavo entero San Fernando, es decir, una práctica colusoria horizontal intermarca para fijar precio de venta de un producto, tales hecho no debieron ser imputados como una presunta conducta anticompetitiva (...)”, dice la resolución.
Con todo lo antes mencionado, la reciente resolución se dejan sin efecto lo que contemplaba en el documento que terminó sancionando en primera instancia a las empresas antes mencionadas.
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Defensa de una de las empresas
Pierino Stucchi, Socio de Stucchi Abogados, a cargo de la defensa de Makro Supermayorista S.A., publicó en su cuenta de Linkedin obviamente que “se trata de una acertada decisión del Tribunal del Indecopi que remarca que la política de fijación de precios de reventa por parte de un proveedor (en este caso de pavo entero) no se equipara a un acuerdo o colusión horizontal intermarca”.
En otro momento, alegó que -según su criterio- “el apresuramiento de los funcionarios de primera instancia del Indecopi, ha generado daño reputacional y recursos invertidos de una defensa costosa. ¿Quien asumirá esos costos? ¿Indecopi?”.
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