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El Congreso publicó la ley 31775, la cual modificó el delito de abuso de poder económico y, efectivamente, eliminó la referencia al abuso de posición dominante del mercado como delito.
Ahora, solo aquellos que participen en acuerdos o practicas anticompetitivas, como cárteles, serán sancionados penalmente.
Según Pierino Stucchi, socio del estudio Stucchi, esta nueva norma corrige un “error” de la ley anterior, ya que considera que el abuso de posición dominante nunca debió ser considerado un delito.
“En el mundo no está estandarizado que esta conducta sea castigada con sanción penal, porque el abuso de posición de dominio es una figura ‘muy gris’ y depende del mercado relevante, el cual puede ser variable”, explica Stucchi.
El abogado agrega que existen casos en los que pequeñas empresas tienen prácticas excluyentes del resto del mercado, pero con el tiempo se convierten en dominantes y recién ahí se configura el delito, por lo que existen casos donde la comisión del delito ni siquiera tiene intencionalidad, es decir, dolo.
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No se despenaliza, se enfoca
Sergio Mattos, asociado senior del estudio Rebaza, señala que no es que se haya despenalizado el abuso de posición de dominio per sé, sino que el delito se ha enfocado en los acuerdos y prácticas anticompetitivas sujetas a prohibición absoluta.
“El abuso de posición de dominio en el mercado es una descripción muy general y gaseosa, por lo que cualquier conducta podría encajar ahí. La modificación nos coloca en una mejor posición, pues restringe el delito a solo las prácticas anticompetitivas dolosas (hechas con intención)”, indica Mattos.
Al respecto, Daniel Ramos, director del estudio PPU, señala que la ley “elimina del tipo la exigencia de abusar de la posición de dominio en un sentido amplio, y en su lugar limita los alcances de la conducta al solo hecho de participar en un acuerdo o práctica anticompetitiva sujeto a alguna de las prohibiciones establecidas en el Decreto Legislativo 1034″.
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Problemas detectados
Mattos señala que existe un aspecto negativo en la nueva ley, relativo al inicio de procesos penales.
“Lo que dice la ley es que, si a nivel de Indecopi se sanciona a una persona, se pone en conocimiento del Ministerio Público y luego se inicia una investigación preparatoria. Esto se está saltando una parte del proceso penal: las investigaciones preliminares. Saltar una parte del proceso es muy grave y perjudicial porque es precisamente en este momento en el que uno puede defenderse”, recalca el abogado.
Por su parte, Stucchi recalca que además existe otro error con relación al programa de colaboración eficaz del Indecopi.
“Se dice que solo se le dará exoneración penal a quien logre el 100% de la exoneración de la sanción a nivel administrativo en el Indecopi como resultado del programa de colaboración eficaz. Sin embargo, esto solo aplica para quien colabore primero. El segundo o tercero aún podrían ser sancionados penalmente y esto deja abierto una posibilidad de ser sancionado dos veces por la misma conducta, lo cual no debería suceder”, explica Stucchi.
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