Majes Siguas II: dos caminos en medio del desacuerdo entre las partes

“Se notifica a la presente mediante conducto notarial, comunicando que se ha iniciado el Proceso Arbitral, respecto a las imputaciones planteadas en la Carta MS2-CAS-GRA-CAR-358, por la cual se pretende activar el mecanismo de resolución (caducidad) contemplando en la cláusula 15.1 (III.1) del TUO del Contrato de Concesión, de manera injustificada e infundada”, se menciona en el oficio.

El gobernador regional, Rohel Sánchez, argumentó en ese momento que “debido a una serie de incumplimientos en el contrato por parte de la Concesionaria Majes Siguas II (empresa Cobra), además de la millonaria pérdida de ingresos económicos en contra de Arequipa y el Estado Peruano, es que el Gobierno Regional de Arequipa ha solicitado el “arbitraje de derecho” en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de la ciudad de Lima”.

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Tras ese anuncio, el último viernes, la empresa envió una carta al GORE Arequipa reiterando su posición. Para ellos, el gobierno regional ha negado sus incumplimientos, y, en un contexto donde el plazo concedido para la subsanación de obligaciones venció, dieron por resuelto el contrato.

Los argumentos

¿Qué argumentaría Cobra? Son tres los puntos que para la empresa se configuran como “graves incumplimientos a obligaciones contractuales que no han sido subsanados por el concedente”: Incumplimiento de la entrega del control del proyecto de los terrenos correspondientes a la primera fase y a la segunda fase; incumplimiento de su obligación de revisar y aprobar las obras nuevas ejecutadas, así como su obligación de contratar a la supervisión especializada; e incumplimiento de compromisos y obligaciones sustanciales que impiden al concesionario el cumplimiento de sus obligaciones bajo el TUO del contrato.

Como consecuencia de la caducidad del contrato, se seguirían algunos pasos, entre ellos, previa coordinación entre las partes, el concedente fije fecha para que la concesionaria entregue al concedente, o a quien este designe, los bienes de la concesión; se cumpla con el procedimiento de valorización y pago por caducidad de la concesión aplicable; y se proceda a devolver a la concesionaria la Garantía de Fiel Cumplimiento.

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Fuentes cercanas a la empresa mencionaron a Gestión que tras esta decisión, la de caducar el contrato, se iniciaría un trato directo por seis meses con el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (Sicreci). En caso no se llegue a buen puerto, hay la posibilidad de recurrir a un arbitraje internacional, el que normalmente toma incluso tres años en tener un laudo.

La empresa se reservaría el derecho de reclamar el reconocimiento y pago de cualquier obligación pendiente y los daños y perjuicios que correspondan, así como daños y perjuicios como consecuencia de la resolución contractual.

Otro camino

Arequipa tiene otra mirada. El gobernador recordó la semana pasada que la empresa activó en junio último el mecanismo de resolución anticipada del contrato de concesión, es decir, solicitó la caducidad. El plazo que otorgó la concesionaria era de 30 días hábiles para responder al concedente. El plazo venció el 09 de agosto, y en ese tiempo, el GORE Arequipa presentó a la concesionaria dos cartas, una dando a conocer los descargos a las imputaciones de incumplimiento, y otra señalando supuestos incumplimientos de parte de Cobra (a la concesionaria le dieron 30 días para responder).

El 17 de agosto, cuenta el gobernador, Cobra rechazó los descargos del GORE Arequipa, y “la ruta, según los documentos, es que la concesionaria estaría habilitada un arbitraje después del 31 de agosto”. En este contexto, el GORE Arequipa optó por un arbitraje en la CCL y quedó a la espera de conocer la decisión de Cobra sobre si ir a un arbitraje internacional.

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Walter Aguirre, Gerente Ejecutivo de Autodema, comentó a Gestión que ninguna de las imputaciones realizadas por Cobra configuraría como un “incumplimiento grave que amerite que el contrato tenga que caducar”.

Entre los incumplimiento que el GORE Arequipa le señala a Cobra, dijo Aguirre, está la ejecución de obras de la Segunda Fase del Proyecto sin que esté aprobado el Expediente Técnico Nº 2, “incumpliendo lo que establece la cláusula 5.2 del TUO del contrato y eso es un incumplimiento grave que es causal de caducidad por responsabilidad de la concesionaria”.

Otro tema, explicó Aguirre, es el plazo de 30 días hábiles otorgada a la concesionaria que vencía el 21 de setiembre. Si no levanta esa observación, el gobierno Regional de Arequipa de acuerdo TUO del contrato está habilitado -mencionó- para declarar la caducidad del contrato por responsabilidad de la empresa Cobra.

Otros argumentos son el tiempo que ha pasado (13 años) desde que el Estado peruano le entregó a Cobra -subrayó el director ejecutivo de Autodema- US$ 162 millones; y la paralización de las obras.

Aguirre subraya que la decisión de ir a la CCL era para que este fuera un intermediario, pero no quieren que se gatille un conflicto: “Insistimos que haya un trato directo hasta el 21 de setiembre que se le vence el plazo (a Cobra). Pero, al día siguiente que pedimos que se intervenga la CCL, ellos nos mandaron una carta”.

Agrega que lo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) -es decir ir a un arbitraje internacional- se daría cuando la CCL vea que no hay voluntad de las partes, de entrar a un trato directo. “Entonces cierra el tema e informa a Sicreci, que resuelve los conflictos a nivel nacional e internacional, y se comunicaría al Ciadi. Pero, nosotros estamos en buena ley, en buen trato”, resalta.

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¿Dos arbitrajes?

Ricardo Ampuero, experto en arbitrajes, explica a Gestión que un contrato de concesión podría tener una cláusula de solución de controversias que establece un monto que funciona como un umbral. “Por debajo de ese monto, las partes se van a la CCL y por encima a un arbitraje internacional”, refiere.

“Por ejemplo, en este caso, si el GORE tiene sus propias pretensiones, tiene derecho a ir a un arbitraje; y si la empresa tiene sus propias pretensiones, tiene derecho a ir a un arbitraje. Si ambos inician con sus propias pretensiones en el mismo foro, es decir, los dos en la CCL o en el ámbito internacional, podrían consolidar los arbitrajes”, menciona.

Hay temas a considerar. Ampuero detalla que si Cobra quiere ir a Ciadi, “va a depender de qué instrumento invoca”. “Ellos pueden iniciar el arbitraje sobre la base del contrato de concesión, o como son inversionistas extranjeros podrían iniciar un arbitraje sobre la base del tratado de protección de inversión Perú - España. Pero hay una consideración, el contrato de concesión no puede ir a Ciadi, porque quien lo firma es un gobierno regional”, señala.

De hecho, dice, cuando se trata de una subdivisión política necesita el consentimiento del Estado o estar previamente acreditada (a la fecha, la única acreditada es Perupetro S.A.). “Es posible que Ciadi registre, pero hay un argumento fuerte a favor del GORE para evitar ir al Ciadi por el contrato. Aún así, en tanto el contrato tenga la misma fórmula de la mayoría de acuerdos, podría ir a un arbitraje ad hoc bajo las reglas de la CNUD”, puntualiza.

SOBRE EL AUTOR

Whitney Miñán

Editora de Economía y Finanzas del diario Gestión. Licenciada en Ciencias de la Comunicación. Con 9 años de experiencia profesional en el rubro.