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La ley de Competitividad y Productividad Laboral señala que es nulo todo despido a una mujer gestante en cualquier momento de su embarazo, así como a 90 días posteriores al parto y que se presume que el despido tiene por motivo el embarazo si el empleador no acredita la existencia de causa justa para despedir.
Ello, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido.
Esto ya no será así, sin embargo, tras una nueva sentencia del Tribunal Constitucional.
La Sentencia
La sentencia 254-2022 establece que “En lo referente a la necesidad de comunicar al empleador el embarazo para que opere la protección reforzada que otorga la Constitución, esta ya no es exigible”.
Ello, debido a que el Perú ratificó el Convenio 183 de la OIT, que trata sobre la protección de la maternidad y que establece que la protección a la madre es de carácter “objetivo”.
En ese sentido, el TC establece que la prohibición de despedir a madres gestantes “no está condicionada a comunicación alguna” y que “es suficiente que la trabajadora demuestre que se encuentra en estado de gestación para que opere una suerte de “fuero maternal”, que impide al empleador poner fin al contrato de trabajo unilateralmente”.
Ahora bien, el empleador si puede despedir a una mujer embarazada por razones ajenas al embarazo.
Sin embargo, si lo hace, será él quien deba probar que el despido se hizo por razones distintas al referido embarazo.
El Problema
Cecilia Guzmán-Barrón, socia de DLA Piper, señaló que la nueva disposición del TC podría llevar a complicaciones.
“¿Qué ocurre si la trabajadora, a pesar de estar embarazada de 6 meses, no tiene un embarazo notorio? Digamos que el empleador la despide, sin mayor sustento y sin saber que estaba embarazada. De ahí, se activa el denominado “fuero maternal”, y se invierte la carga probatoria y ahora el empleador debe ahora probar que no conocía del embarazo”, explica Guzmán-Barrón.
Agrega que “es importante que exista una protección a la maternidad, así como mecanismos para evitar la discriminación en el trabajo, pero activar una protección especial sin conocimiento del empleador y cuando el embarazo no sea notorio, puede dar lugar a que toda mujer sea “sospechosa” de estar embarazada”.
Como indica Guzmán-Barrón, la nueva sentencia del TC crea una situación en la que el empleador debe asumir que toda mujer puede estar embarazada, lo cual podría llevar a que busque implementar medidas disciplinarías para que siempre se deba notificar sobre dicho estado.
“Un efecto adverso de la sentencia podría ser, precisamente, la sanción disciplinaria por no comunicar”, explica en ese sentido Guzmán-Barrón.