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La Ley de Contrataciones del Estado se publicó el 11 de julio del 2014. Si bien en estos nueve años ha sufrido diferentes modificaciones, desde varios flancos se pedía una nueva ley. Por ejemplo, la Cámara Peruana de la Construcción (Capeco) señaló en Gestión a la N que un paso importante para fomentar el destrabe de proyectos era buscando justamente impulsar una nueva ley.
En este contexto, tal como lo adelantó Gestión, el Poder Ejecutivo envió al Congreso de la República el proyecto sobre la nueva Ley de Contrataciones del Estado, tras sostener que la actual está “desfasada y desactualizada”.
Para el Ejecutivo, en esta iniciativa se busca la optimización de tiempos de compra estatales, su lucha contra la corrupción, como también acelerar las obras públicas, que es una necesidad imperativa del Estado.
Si bien la propuesta de ley trae varios cambios, en la parte específica del proceso de contratación, se habla de mecanismos estratégicos: compra por encargo, compra centralizada y compra corporativa, e incluso de la compra pública de innovación.
También se contaría con contrataciones sujetas a procedimientos de selección competitivos (la licitación pública, el concurso público, así como sus modalidades diferenciadas) y sujetas a procedimientos de selección no competitivos que contempla algunos supuestos. Y, como parte del texto, se considera mecanismos de contratación para situaciones de emergencia.
En los procedimientos de contratación existen demoras en la fase de actos preparatorios, generadas, principalmente, por falta de precisión de los requerimientos. Por ello, dice el texto, se plantea implementar medidas que permitan obtener soluciones técnicas estándar en los procesos de contratación.
Durante la ejecución contractual, se incluiría obligatoriamente, como mínimo cláusulas como: Garantías, cláusula Anticorrupción, solución de controversias y resolución de contrato por incumplimiento. En el caso de obras, adicionalmente, se incluye una cláusula de gestión de riesgos.
Además, destaca la iniciativa, “con el objetivo de desincentivar vulneraciones a la normativa de contrataciones del Estado por parte de los proveedores, se plantea mejorar la calidad de proveedores estableciendo un régimen sancionador que priorice la aplicación de multas para desincentivar inconductas por parte de estos”.
El proyecto plantea, por ejemplo, una obligación pecunaria impuesta al infractor que consiste en pagar un monto económico: no menor de 5% ni mayor al 20% de la oferta económica o del contrato. Si no se puede determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impone multa entre 5 y 15 UIT.
Pese a este -y otros detalles- hay dudas sobre su impacto, por ejemplo, en el destrabe de proyectos.
Contratos internacionales: La propuesta de la nueva ley de contrataciones pretende habilitar un marco normativo que permita el uso de los contratos internacionales de ingeniería y construcción, “de forma tal que se propicie con ello la ejecución exitosa de los proyectos de infraestructura y se reduzcan las posibles controversias que puedan generar paralización de las obras y posibles arbitrajes”.
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Obras paralizadas. Según la Contraloría, en el país hay 1,746 obras públicas paralizadas por más de S/ 22,902 millones, de los cuales falta ejecutar un saldo de más de S/ 10,724 millones, al 31 de marzo de 2023.
Análisis
Para Raúl Barrios, presidente de la Comisión de Contrataciones del Estado de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), la propuesta de ley no es mala, pero “hay funcionarios corruptos que se aprovechan”.
“La corrupción ahora ya no está en la licitación, porque están extorsionando a los empresarios y constructores en la ejecución de las obras, por eso las empresas serias solamente entran con acuerdo de Gobierno a Gobierno”, sostuvo a Gestión.
También indicó que la Contraloría tiene mucha intromisión. “Se ha visto casos donde ellos observan un diseño; es decir, tienes una empresa especializada, con el supervisor de la obra y la construcción, pero la Contraloría supervisa los que hacen los expertos, entonces, ya se están excediendo, porque su función es solo ver si se cumplió con el procedimiento que establece la ley”, apuntó.
Además, Barrios refirió que otro punto ciego en la nueva Ley de Contrataciones es que para presentar una apelación de una licitación al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) se tiene que poner una carta fianza de 3%.
“Si te limitan tu derecho a la defensa, viene la corrupción. ¿Qué banco le da a una empresa constructora una fianza del 3% de, por ejemplo, S/ 400 millones para que pueda apelar. Por eso así funcionó el ‘Club de la construcción’”, dijo.
Por tal motivo, el ejecutivo sostuvo que desde la CCL plantean que para presentar un recurso de apelación debería ser entre S/ 50,000 a S/ 100,000. “Esta nueva ley no va a resolver (el destrabe de obras), es lo mismo. El problema está del Estado que no cumple con su obligaciones”, añadió.
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Del mismo modo, Karla Gaviño, profesora de Gestión Pública de la Universidad del Pacífico, coincidió que no se destrabarán las obras paralizadas con esta propuesta de la nueva Ley de Contrataciones, porque este hecho se debe a una falencia que viene desde la formulación y evaluación de los proyectos de inversión.
“No se está solucionando gran parte del problema de fondo, que implica más que una mirada a la Ley de Contrataciones del Estado. En tanto se siga pensando que las obras paralizadas son un tema de ejecución y no se aborden los temas de fondo, la situación seguirá igual”, subrayó.
Por lo que la especialista recomendó que se necesita escuchar un poco más lo que muchos especialistas vienen ya advirtiendo, incluida la propia Contraloría, que son los estudios técnicos y su baja calidad. “Eso se arrastra y va creciendo como una bola de nieve hasta llegar a la construcción”, afirmó.
Indicó que los contratos de ingeniería y construcción de uso internacional, y el propio plan BIM (Building Information Modeling), que contempla el proyecto, van a ayudar a evitar escenarios no previstos durante la construcción y mantenimiento, pero si el problema viene desde etapas previas en el ciclo de inversión de un proyecto, tiene que abordarse desde el origen.
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Otros aspectos
Según la iniciativa, también se busca unificar y mejorar el proceso de adquisiciones estatales hechas vía el régimen de la contratación pública. Ello pasa por establecer que la gestión de los funcionarios del Sistema Nacional de Adquisiciones tiene que estar basada en resultados.
“En gran medida, el logro de los planteamientos anunciados requieren no solo una iniciativa legislativa, sino también un reglamento claro, pero sobre todo un rol más activo y acompañante del OSCE, así como del propio Ministerio de Economía en su calidad rector del Sistema Nacional de Abastecimiento Público”, sostuvo Gaviño.
Sobre las disposiciones de gestión de riesgos durante la contratación que se plantea en el proyecto, la docente consideró que estas buscan mejorar la administración y uso de los recursos públicos, no obstante dependerá del reglamento y de las orientaciones técnicas el aterrizaje del mismo, pues los riesgos pueden ser diversos y requerir de articulación entre distintos actores.
Con relación a los actores en las contrataciones públicas, manifestó que el proyecto ley contiene más roles en los procesos de contratación, involucrando, por ejemplo, como autoridades de la gestión administrativa a las secretarías generales de los ministerios, gerencias regionales y gerencias locales.
“Contempla un área técnica estratégica y compradores públicos en las entidades. Entendemos que con ello se intenta mejorar al interior de las entidades públicas, la gobernanza (entendido como actores y roles) de los procesos y de la gestión de las contrataciones del Estado. No obstante, el reto estará en no generar con ello más entrampamientos o cuellos de botella, al incluir más actores en procesos que de por sí ya son bastante engorrosos”, anotó.
Gaviño también señaló que debe manejarse con cuidado la posibilidad de contratar directamente bajo el supuesto desabastecimiento a proveedores para garantizar la continuidad del proyecto cuando se produzca la caducidad de un contrato de Asociaciones Público-Privadas (APP) o Proyectos en Activos.
Agregó que de no colocarse adecuadamente los candados correspondientes en el reglamento, podrían generarse escenarios donde ante cualquier caducidad de una APP, se utilice indebidamente esta posibilidad.