The Economist:Cuando no puede demandar a su empleador

Imagine que desea demandar a su empleador, porque ha sido hostigado o discriminado, pero se da con la sorpresa que su acceso a los tribunales está bloqueado.

Resulta que usted canceló su derecho a utilizar el sistema judicial cuando comenzó el trabajo: en algún lugar, oculto en los documentos que acompañaban a su contrato de trabajo, había una cláusula que lo obligaba a resolver disputas futuras mediante arbitraje privado, en lugar de ante un tribunal.

Un número creciente de empleados estadounidenses se encuentran en esta situación. Más de la mitad de los empleados no sindicalizados están cubiertos por los requisitos de arbitraje, estima Alexander Colvin de la Universidad de Cornell, según una encuesta en 2017 de 627 lugares de trabajo del sector privado.

Dichos acuerdos han sido objeto de un mayor escrutinio después de la ola de revelaciones de acoso sexual en el lugar de trabajo el año pasado.

Gretchen Carlson, ex presentadora de noticias de Fox, una emisora, ha llamado al arbitraje "el mejor amigo del acosador".  Imposibilitado por una cláusula de arbitraje de demandar a la red, la Sra. Carlson demandó a su jefe y presunto acosador, Roger Ailes, en su lugar.

El arbitraje fue diseñado originalmente para disputas comerciales. También se ha convertido en una característica común de los servicios al consumidor: los términos de uso de Airbnb los incluyen, al igual que los contratos de telefonía móvil.

Pero tales cláusulas aparecen cada vez más en los contratos de empleo también. En la década de 1990, solo alrededor del 2% de los lugares de trabajo no sindicalizados utilizaban el arbitraje para las disputas laborales, dice el Sr. Colvin.

Varias sentencias de la Corte Suprema desde entonces han alentado su adopción más amplia.

La principal ventaja del arbitraje, en comparación con el litigio en el tribunal, es la velocidad: se llega a una decisión, en promedio, un año antes de que se tome una decisión en el tribunal.

En lugar de complicados procedimientos legales, las partes involucradas llaman a una tercera persona neutral, a menudo un experto en la industria. El árbitro escucha las pruebas y toma una decisión, que es vinculante en la mayoría de los casos.

La popularidad del arbitraje es una señal de cuán costosos y técnicos se han vuelto los tribunales, dice Andrew Pincus, socio de Mayer Brown, un bufete de abogados, que asesora a las empresas sobre dichos procedimientos. Inscribirse en el arbitraje por adelantado, argumenta, elimina las maniobras para obtener una ventaja legal sobre dónde se escucha mejor el caso, lo que casi siempre evita que las partes se asienten. Y les permite a los empleados presentar reclamos que serían demasiado pequeños para justificar una demanda ante el tribunal.

Otros argumentan que el arbitraje no es adecuado para las disputas laborales. En muchos casos, esto y sus términos están en efecto impuestos a los empleados, dice Imre Szalai de la Universidad Loyola en Nueva Orleans.

Los nuevos reclutas pueden no mirar la letra pequeña o pensar que alguna vez se aplicará a ellos. "Es una fantasía de consentimiento, más que una realidad", dice Katherine Stone en la Universidad de California, Los Ángeles.

Otra preocupación es que el proceso de arbitraje favorece a los empleadores. A menudo eligen la firma que será mediador.

Ambas características pueden llevar al árbitro a estar inconscientemente predispuesto hacia el empleador, dice Victoria Pynchon, ex árbitro de la American Arbitration Association (AAA), que ahora dirige She Negotiates, una firma de capacitación y consultoría.

En algunos casos, los sesgos son explícitos. La Sra. Pynchon fue advertida al comienzo de su carrera de que otorgar daños punitivos a los empleadores podría significar que nunca arbitraría en otro caso. Los grandes grupos de arbitraje, como la AAA, sí tienen códigos de conducta que prohíben dicha parcialidad. Pero Szalai, de la Universidad de Loyola, cuestiona si estos contrarrestan los prejuicios implícitos.

Como era de esperar, tal vez, estudios recientes sugieren que los resultados y los pagos en el arbitraje son, en promedio, significativamente menos generosos para los empleados que los hechos en el tribunal, dice el Sr. Colvin. Pero comparar el arbitraje y los casos judiciales no es fácil: los términos del arbitraje pueden variar ampliamente, lo que dificulta generalizarlos.

Otra crítica a los acuerdos de arbitraje, expresada por la Sra. Carlson, la presentadora de noticias, es que silencian a las víctimas. A menudo, los procedimientos tienen cláusulas de confidencialidad adjuntas que impiden que el empleado hable sobre el caso, protegiendo así a los reincidentes. Paula Brantner de Workplace Fairness, una organización benéfica dedicada a los derechos de los empleados, sostiene que, sin la amenaza de litigios y la publicidad negativa que trae, las compañías tienen menos incentivos para erradicar el mal comportamiento.

A raíz del movimiento #MeToo, los legisladores ahora apuntan al arbitraje en casos de acoso. Un proyecto de ley que prohíbe el arbitraje obligatorio en tales casos se presentó en el Congreso el mes pasado. Los simpatizantes se alegran por el hecho de que los patrocinadores de la cuenta se extienden a ambos lados del pasillo. Pero los lobistas advierten que su redacción general podría interpretarse como una prohibición del arbitraje en todas las disputas laborales. Propuestas anteriores tales nunca han despegado.

De hecho, el alcance del arbitraje podría ampliarse aún más. Una pregunta abierta es si las empresas pueden prohibir a los empleados que están sujetos a cláusulas de arbitraje obligatorio presentar demandas colectivas.

La Cámara de Comercio de los Estados Unidos dice que tal prohibición es esencial para evitar reclamos innecesarios. La Corte Suprema debe decidir antes de junio si eso violaría los derechos laborales.

Tal prohibición ya ha sido aprobada por el Congreso en el caso del arbitraje en los contratos de consumo (revocando una decisión de la Oficina de Protección Financiera del Consumidor).

Las empresas incluso pueden comenzar a deslizar las cláusulas de arbitraje en los documentos de IPO, después de que Michael Piwowar de la Comisión de Bolsa y Valores acogió la idea en un discurso el año pasado. Las salas de audiencia pueden estar aún más vacías.