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El gobierno publicó recientemente un decreto de urgencia que modifica la ley que que norma el arbitraje. Este dispositivo involucra únicamente los casos donde sea parte el Estado. “No solo en temas de contratación estatal”, precisa Carla de los Santos, especialista en arbitraje nacional e internacional del Estudio Muñiz. “También incluye concesiones, expropiaciones y asociaciones público-privadas, entre otros temas”.
La especialista explica que varios de estos cambios ya se estaban incluyendo en la ley de contrataciones, que ha sido modificada debido a los escándalos de corrupción como el caso Lava Jato. “Pero ahora quieren extenderlo a cualquier otro tipo de arbitraje donde participe el Estado”.
Según De lo Santos, el DU tiene aspectos positivos, pues aclara temas relacionados los situaciones en que un árbitro puede tener incompatibilidad para actuar como tal y además establece que los procesos donde interviene el Estado tienen que ser públicos, no solo cuando se emite un laudo, sino también durante toda la actuación arbitral.
Sin embargo, aclara que hay tres puntos que podrían afectar a los inversionistas.
1.- Medida cautelar
Al celebrar un contrato con el Estado, al contratista privado siempre se le solicita una garantía de fiel cumplimiento que normalmente equivale al 10% del monto del contrato. Ahora, si un inversionista quiere acceder a una medida cautelar, tendrá que asumir nuevamente esa misma carga.
“Antes, para pedir una medida cautelar, simplemente había que cumplir con requisitos y dependía del juez el requerimiento de una garantía o solo una caución jurídica. La modificación a la ley ahora exige que en todo arbitraje con el Estado, para acceder a esta medida, se tiene que asumir un monto adicional que no puede ser menor que a garantía de fiel cumplimiento”, detalla De los Santos. Así, en la práctica, el inversionista tendría una carga mayor.
2.- Anulación
De los Santos considera importante la modificación relacionada con la anulación del laudo.
“Cuando ocurre la anulación, normalmente se indican expresamente los supuestos y regresa al tribunal para que resuelva desde el momento en que se cometió un vicio o se conforma un nuevo tribunal. Pero se toma esta medida si hay algún detalle en el procedimiento o faltó la valoración de una prueba”, indica.
Ahora, con esta modificación, indica De los Santos, cuando el laudo sea anulado e interviene el Estado, ya sea por la causal que fuese, se puede recusar a un árbitro, se elimina el tribunal y se ingresa a un proceso nuevo.
“Este cambio puede generar ineficiencias. Hay temas que se pueden subsanar rápidamente y volver a emitir un laudo. Pero si se introduce un nuevo tribuna, se tienen que desplegar nuevas actuaciones lo que implica nuevos gastos arbitrales para ambas partes”, afirma.
3.- Abandono
En los arbitrajes en que interviene como parte el Estado peruano, el DU establece que si no se realiza acto que impulse el proceso arbitral durante cuatro meses, se declara el abandono del proceso arbitral de oficio o a pedido de parte.
“Esto normalmente aplica a nivel judicial. Ahora se está trasladando esto a la ley de arbitraje. Esto me genera un poco de inquietud, pues muchas veces en contrataciones más grandes, como APP o concesiones, las partes pueden tomarse plazos mayores que ese para negociar”, indica.