Test de razonabilidad y proporcionalidad en las actuales relaciones laborales

En una anterior oportunidad se propuso la necesidad que el Gobierno derogue el artículo 26.2. del D.U. 029-2020 y, en su reemplazo disponga de una norma por la que se describa de qué forma podría aplicarse el artículo 15° del D.S. 003-97-TR en el actual contexto de emergencia sanitaria, por cuanto se consideraba que la figura de la suspensión perfecta de labores ya se encontraba regulada en el ordenamiento jurídico, y solo bastaba que se determinara la forma cómo ésta se aplicaría al estado actual en el que nos encontramos.

Y es precisamente este último supuesto (medidas de naturaleza similar), el que ha sido emitido por el Poder Ejecutivo mediante el D.U. 038-2020 publicado en el Diario Oficial El Peruano en fecha 14 de abril 2020 reglamentado recientemente mediante D.S. 011-2020-TR publicado en fecha 21 de abril 2020, en los que si bien no se deroga el artículo 26.2. del D.U. 029-2020 (por ende, dicha norma sigue vigente y la regla general es que durante la emergencia sanitaria opera la licencia con goce de haber), pero que en su lugar dispone excepcionalmente la posibilidad de otorgar una suspensión perfecta de labores que a diferencia de la regulada genéricamente en el artículo 15° del D.S. 003-97-TR, describe condiciones más favorables para los trabajadores (mantenimiento de prestaciones de salud, acceso a fondo de CTS y AFP, no afectación de periodos de aportación a ONP o prestación excepcional de bonificación de S/ 760.00 para trabajadores pertenecientes al REMYPE, por citar algunos ejemplos.

A efecto de considerar a esta medida como una de carácter razonable y proporcional, resulta necesario someter al D.U. 038-2020 al TEST DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD que fuera definido por el Tribunal Constitucional en la STC N° 00050-2004-AI/TC (acumulados) como aquel parámetro indispensable de constitucionalidad que permite determinar la actuación de los poderes públicos cuando se afecta el ejercicio de derechos fundamentales; para ello, dicho colegiado propuso estos tres principios: i) el principio de fin válido e idoneidad, ii) el principio de necesidad y iii) el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

Por el principio de fin válido o idoneidad se analiza si la disposición sobre el derecho afectado resulta pertinente y adecuado a la finalidad que busca cautelar. Así entonces la finalidad perseguida por el D.U. 038-2020 se encuentra descrita en el artículo 1° como aquella destinada a mitigar los efectos económicos causados a los empleadores y empleadores del sector privado así como preservar los empleos de dichos trabajadores mientras dure la emergencia sanitaria por COVID 19. En ese orden de ideas, resulta evidente que la declaratoria de cuarentena por esta emergencia ha ocasionado la paralización de los medios de producción privados, impidiendo con ello que las relaciones laborales privadas se desarrollen mediante su normal carácter contraprestativo. Por lo tanto, dado que esta norma pretende cautelar los puestos de trabajo que a futuro –específicamente cuando se levante la cuarentena-, posibilitarán la recuperación económica y restablecimiento de las relaciones labores sin posibilidad de ceses colectivos, considero que dicha norma supera este principio.

El principio de necesidad permite comparar a la solución contenida en la norma en cuestión frente a otras hipotéticas soluciones que pudieran resultar menos gravosas. Así entonces, el D.U. propone una solución en la que se mejora la figura jurídica de la suspensión perfecta de labores ante un caso fortuito o fuerza mayor con beneficios de salud y de liberación económica; inclusive con ello tácitamente impide que operen los ceses colectivos porque dicha medida no puede ser dictada durante la suspensión de la relación laboral y porque la finalidad perseguida es la preservación (no extinción) de los puestos de trabajo. En contraposición, encontramos las propuestas de los gremios de trabajadores por la que contemplan como única solución que el empleador-empresario continúe asumiendo los costos laborales en forma integral pese a no contar con el factor productivo que genere los ingresos que permiten dichos pagos; esta posición ocasionaría que muchos empresarios vean diezmado el capital de trabajo, generando la quiebra empresarial y posterior extinción de los puestos de trabajo, posición esta última mucho más gravosa y perjudicial ante el actual contexto laboral. En ese sentido, el D.U. 038-2020 supera este principio al permitir que se mantengan vigentes las relaciones laborales, se impida la posibilidad de ceses colectivos y se prepare a las empresas para la reanudación económica.

Por último, el principio de proporcionalidad en sentido estricto se analiza la ponderación entre los principios constitucionales en conflicto. Ante ello, se debe tener presente que desde el 16 de marzo hasta el 15 de abril 2020 ha operado la licencia con goce de haber asumida íntegramente por el empleador en beneficio de todos los trabajadores en cuarentena, y que desde el 16 de abril 2020 podría aplicarse la suspensión perfecta de labores con prestaciones de salud y económicas a cargo del Estado y permisión de disposición de fondos de los trabajadores, sin que ello suponga la modificación de las relaciones laborales ni permisión de ceses colectivos, principal temor de los trabajadores. En consecuencia, esta medida trata de equilibrar las obligaciones asumidas por los sujetos laborales durante la emergencia sanitaria COVID 19, de tal forma que todos sumen su punto de solución a la actual coyuntura laboral. Por ende, considero que también el D.U. 038-2020 supera este principio.

En atención a todo lo antes indicado, podemos afirmar que el D.U. 038-2020 resulta razonable y proporcional a la actual realidad laboral, por cuanto permite que los empleadores no accionen una suspensión perfecta de labores “a la antigua” es decir, sin seguro de salud ni acceso a prestaciones económicas; sino que, por el contrario, ofrece la posibilidad de acceder a una suspensión perfecta con acceso adicional a algunas condiciones económicas y sin posibilidad de dictarse ceses colectivos por tener como finalidad la preservación de los puestos de trabajo.

Tener presente que al seguir vigente el artículo 26.2. del D.U. 029-2020 la regla general sigue siendo la licencia con goce de haber durante el periodo de emergencia, por lo que deviene en una obligación del empleador el que –en caso declare la suspensión perfecta de labores-, previamente deberá de acreditar que sus trabajadores no pueden realizar trabajo remoto por la naturaleza de las actividades o que esta emergencia haya afectados económicamente a la empresa (por ejemplo, al no realizar producción), y en ese sentido el Reglamento del D.U. 038-2020 contenido en el D.S. 011-2020-TR ha sido bastante amplio al manifestar los criterios en los que procede esta suspensión perfecta así como los requisitos que debe acreditar cada empleador. En caso los empleadores no actuaran conforme a Ley, podrían obtener respuestas denegatorias de la Autoridad Administrativa de Trabajo con la consecuente obligación económica a reintegrar a sus trabajadores (reintegro de remuneraciones y beneficios económicos no otorgados durante TODO el periodo de suspensión, intereses legales e imposiciones de multas por infracciones sociolaborales). En razón de ello, es en este difícil momento en el que corresponde actuar ante todo con buena fe laboral.