”El jamón del sándwich”

Una problemática que enfrentan las entidades financieras es cómo actuar cuando se cruzan las competencias de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFPs (SBS) y las del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) en materia de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Esto debido a que las ponen en la encrucijada de cumplir con las normas prudenciales, como guardar la confidencialidad, que exige la SBS, o cumplir con la exigencia del Indecopi, que consiste en revelar específicamente qué causó la denegatoria del servicio financiero a un consumidor, haciéndose público que está abierta una investigación por lavado de activos o financiamiento del terrorismo.

En otras palabras, si la entidad financiera revela la causal específica de la denegatoria del servicio financiero, incurrirá en una infracción administrativa ante la SBS y sus funcionarios podrían tener responsabilidad penal. De otro lado, si la entidad no revela la causal, incurrirá en infracción administrativa ante el Indecopi por afectar al deber de información o idoneidad en la prestación del servicio y, quizá, hasta por discriminación.

¿Es culpa de la entidad financiera ser el jamón del sándwich y que la avasallen de un lado y del otro?, ¿o es más bien culpa del Estado que no sabe regular y delimitar la competencia de estas entidades? Lo más grave es que tanto la SBS como el Indecopi en vez de salvar las cosas integrando sus campos de acción razonablemente para facilitarle la vida al administrado, se mantienen en su propio feudo disparando sus sanciones o multas a la entidad financiera.

Una situación como esta ha sido resuelta recientemente por el Poder Judicial. En un primer momento, el Indecopi sancionó a un banco por infracción al deber de idoneidad, ya que no indicó la causal específica por la cual no abrió una cuenta. El banco había cumplido indicando que la medida adoptada se relacionaba con el artículo 85 del Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPC) sin especificar más, conforme lo exige la regulación de la SBS; pero igual se le sancionó.

Ante ello, la entidad financiera acudió al Poder Judicial y argumentó que actuó correctamente porque no tenía la obligación de informar al usuario la causal específica por la cual no le abrió la cuenta que solicitó y que, por el contrario, tenía que guardar la confidencialidad, incluso respecto del Indecopi, porque, de no ser así, habría vulnerado la ley y arriesgado el sistema de prevención de lavado de activos y del financiamiento del terrorismo. Además, indicó que si bien le correspondía al banco presentar los medios probatorios, existían excepciones a esta regla como cuando se aplican las normas prudenciales en materias tan graves como las referidas.

De esta manera, la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado (Expediente 13812-2018) señaló que, en virtud del artículo 85 del CPC concordado con la regulación de la SBS, el banco podía negarse a contratar con los usuarios invocando la normativa sin dar mayor detalle. En este sentido, se indicó que el Indecopi no tenía competencia para solicitar al banco información que sustentara la aplicación de las normas prudenciales con relación al sistema de prevención de lavado de activos o del financiamiento del terrorismo, ya que se estaría atribuyendo competencia en materias que corresponden a la SBS.

El Poder Judicial reconoce, entonces, que el Indecopi no es autoridad competente en materia de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Por esta razón, no puede exigir que las entidades financieras informen al consumidor la causal específica por la que se invoca el artículo 85 del CPC, pues esta revelación puede afectar las investigaciones que están en curso. De esta manera, se estaría considerando que el objetivo de una pacífica y honesta convivencia social exige que la lucha contra el financiamiento del terrorismo y el lavado de activos sean cautelados, aunque ello pueda sacrificar en algunos casos la suficiencia del derecho de información del consumidor.

No puede negarse que cuando Indecopi ha exigido la revelación de la causal específica, ha ejercido un pedido coherente con sus fines, pero incoherente con el campo del sistema jurídico que propugna la integridad del sistema financiero para hacer frente a esas lacras sociales que azotan a nuestro país. Si bien la tutela del consumidor es transversal a todas las disciplinas jurídicas, no está exenta de límites ante normas especiales, que están cautelando y protegiendo un bien superior: la paz social, manifestada en la seguridad e integridad de los propios consumidores y de sus familias.